Big data : voie de l’avenir ou jeu de hasard?

Par Katherine Poirier

De plus en plus d’organisations font appel à des logiciels d’analyse de données à des fins prédictives en matière de ressources humaines. Que ce soit au stade de l’identification de candidats potentiels au sein du marché, lors du traitement de candidatures reçues ou en dotation en cours d’emploi, les logiciels d’analyse et d’extraction de données permettent à leurs utilisateurs d’obtenir le classement de divers profils d’après des algorithmes prédéterminés. À même les données recueillies, certains fournisseurs offrent même de vendre aux organisations les profils de candidats rêvés pour certains postes, dénichés à même le Web à l’aide de logiciels agrégateurs de données qui rassemblent les informations diffusées en ligne.  

 

Certains y voient un gage d’objectivité, d’autres la concrétisation du « Big Brother » que prédisait Georges Orwell dans son œuvre 1984. Qu’en est-il de l’état du droit en la matière? 

 

Ces questions sont complexes et mettent en cause plusieurs aspects du droit québécois. La protection de la vie privée et la protection des renseignements personnels qui en découle sont bien sûr au cœur du débat. En parallèle cependant, certaines utilisations soulèvent l’application de la Charte des droits et libertés de la personne, notamment en matière de discrimination (âge, sexe, orientation sexuelle, croyance religieuse, l’état civil, handicap, antécédents judiciaires et autres motifs de discrimination qui pourraient être révélés par les recherches ou favorisés par certains algorithmes). Lorsque ces logiciels sont utilisés en cours d’emploi, certaines questions visant le droit de surveillance de l’employeur en opposition au droit à la liberté d’expression des salariés et à la protection des employés contre un monitorage indu de leurs allées et venues sont également soulevées. 

 

Puisque plusieurs avenues peuvent être empruntées selon l’utilisation préconisée de ces logiciels et le moment de cette utilisation, nous limiterons ici notre analyse à la collecte de renseignements de préembauche afin de dénicher de nouveaux talents. 

 

L’hypothèse est alléchante : découvrir le candidat rêvé, sans même que celui-ci n’ait eu à déposer sa candidature ou à connaître votre organisation. Mieux encore : classer les divers profils trouvés sur Internet selon les données prédictives en matière de rétention et de progression anticipée de l’individu au sein de l’organisation afin de dénicher un candidat étoile et d’évaluer sa propension à accepter votre offre… Cependant, le droit québécois actuel ne s’harmonise pas aisément avec de telles recherches et invite à certaines réserves. 

 

En effet, quelques balises s’imposent actuellement lors de l’utilisation des logiciels d’extraction et d’analyse de données dans le cadre de la recherche de candidats. 

 

Au Québec, c’est la Loi sur la protection des renseignements personnels, adoptée en vue de protéger le droit à la vie privée que consacrent le Code civil du Québec et la Charte des droits et libertés de la personne, qui régit la collecte de renseignements visant un individu. Un renseignement personnel y est défini comme étant tout renseignement qui concerne une personne physique et permet de l’identifier (ce qui comprend donc aussi bien des renseignements nominatifs que des images).

Crédit photo : iStockPhoto

Une règle fondamentale prédomine en matière de collecte de renseignements personnels visant un individu : cette collecte doit se faire auprès de l’individu concerné et ne doit comprendre que les renseignements nécessaires au dossier constitué. Ainsi, une entreprise doit justifier d’un intérêt sérieux et légitime à rassembler des informations sur quelqu’un. 

 

Une entreprise pourra rassembler des informations auprès d’autres sources que l’individu lui-même uniquement dans des circonstances précises énumérées par la loi, dont lorsque l’individu consent à une collecte auprès de tiers, lorsque l’information déjà transmise par le candidat doit être validée pour en assurer l’exactitude ou lorsque le consentement de la personne ne peut être obtenu en temps utile. Par ailleurs, cette législation requiert que la personne soit avisée de l’endroit où est consigné le dossier constitué à son égard et du processus à suivre en vue de sa consultation et de sa rectification au besoin. 

 

Pour l’instant, la Loi sur la protection des renseignements personnels ne prévoit pas que les informations retrouvées sur Internet constituent des informations à caractère public. En effet, selon cette Loi, seules les informations spécifiquement reconnues par la Loi comme possédant un caractère public sont dispensées de l’application de ces dispositions, ce qui n’est pas le cas des informations circulant sur le Web. 

 

Par conséquent, la collecte de ces informations est actuellement assujettie aux règles exigeant l’obtention préalable du consentement de l’individu visé. Cette collecte doit donc être limitée à ce qui est nécessaire aux fins du dossier. Selon les dispositions actuellement en vigueur, on peut donc en déduire que le consentement libre et éclairé d’un candidat est requis afin de compléter un agrégat d’information le concernant et de divulguer ce dossier à des tiers employeurs. Certains pourraient affirmer qu’en l’espèce le consentement du candidat ne peut être obtenu en temps utile et s’autoriser une telle collecte. Sachant cependant que les coordonnées de l’individu sont souvent obtenues dès le début des recherches, cette exception, interprétée de façon restrictive par les tribunaux, sera difficile à défendre en vue d’appuyer une collecte de renseignements à l’insu de l’individu concerné. 

 

Nos recherches n’ont pas encore révélé de jurisprudence en la matière au Québec. Cependant, la Californie est actuellement le théâtre d’un recours collectif qui reproche à un agrégateur de profils de rassembler les informations et d’en vendre les résultats à des employeurs potentiels alors que les individus n’ont rien fait pour acquiescer ou entreprendre la création d’une telle relation. Dans ce recours, les plaignants reprochent notamment à l’agrégateur de ne pas informer les candidats qu’un profil les concernant a été créé, ni de la possibilité de le consulter et de le corriger. Un demandeur soutient notamment que l’agrégateur n’a pas de motif légitime pour rassembler l’information le concernant. (http://www.courthousenews.com/2015/10/07/class-of-users-irked-by-talentbin-dossiers.htm

 

À l’opposé, un premier recours collectif logé de façon similaire à l’encontre de Linkedin, où les utilisateurs reprochaient au site de confier leurs informations à des utilisateurs payants, n’a pas été accrédité par la Cour californienne. Le tribunal a estimé que les profils d’utilisateur, lorsque diffusés sur Linkedin, possédaient une connexité avec le travail et pouvaient donc être utilisés en ce sens. 

 

Il faut savoir que ces deux recours se fondent sur la protection des renseignements des consommateurs, et non sur une règlementation spécifique à la vie privée des individus, contrairement à ce qui est le cas au Québec. 

 

Devant l’émergence de cette pratique, les paris sont ouverts : assistera-t-on à un changement de la législation, qui accordera aux agrégateurs des assouplissements législatifs similaires à ceux dont bénéficient les agences de crédit? Ou au contraire, assistera-t-on à une prise de position de la Commission de l’accès à l’information du Québec (ou de son homologue canadien, le Commissariat à la protection de la vie privée, qui a déjà pris position contre les caméras de surveillance en milieu de travail) s’opposant à de tels procédés? Les paris sont ouverts…

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