Que ce soit à l’embauche, en cours d’emploi lorsqu’un salarié se voit confier de nouvelles fonctions ou à l’attribution d’une affectation requérant des qualifications plus exigeantes, l’organisation est fréquemment appelée à vérifier les antécédents et références d’un salarié.
L’exercice exige donc de respecter l’équilibre entre le droit à la vie privée du candidat et le droit de l’employeur de s’assurer que celui-ci présente bien les compétences requises pour le poste en question.
C’est d’ailleurs dans ce dernier esprit que l’exercice doit être accompli : en effet, l’employeur pourra vérifier tout ce qui est relié aux compétences requises pour le poste, mais uniquement ce qui est utile à cette fin. Ainsi, l’exercice de vérification pré-emploi ne peut servir de « partie de pêche ».
Voici donc quelques rappels utiles en la matière.
1- Le consentement du candidat visé est requis
Tant les principes établis par le Code civil du Québec que la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé requièrent que les informations soient d’abord sollicitées auprès de la personne visée. Cependant, celle-ci peut consentir à ce que des tiers fournissent l’information, et ceci sera requis notamment afin d’en assurer l’exactitude. En ce sens, il est donc important de solliciter un consentement écrit et exprès, établissant clairement l’ampleur de la vérification effectuée. Ce formulaire de consentement devrait être adapté et plus restreint lorsque le poste convoité ne requiert pas une vérification exhaustive. Enfin, si l’employeur entend compléter ses recherches en validant l’e-réputation d’un candidat, il devrait également le préciser.
2-Seules les informations nécessaires aux fins de la demande peuvent être recueillies
De fait, les principes directeurs en la matière sont clairs : l’employeur ne pourra collecter, aux fins de son dossier de dotation, que les renseignements utiles à cette fin. Dans le doute, un renseignement sera considéré comme non nécessaire. Une certaine école de pensée permettrait donc à un candidat de ne pas répondre à des questions qui visent à obtenir des renseignements personnels qui ne sont pas en lien avec l’emploi ou sont discriminatoires sans justification (ou même de mentir, ce qui, quant à nous, n’est pas de bon augure). De fait, la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé interdit même à l’employeur d’écarter une candidature au motif qu’un candidat a refusé de fournir des renseignements personnels qui n’étaient pas nécessaires aux fins de l’examen de la candidature. Dans le doute, les renseignements seront présumés non nécessaires.
3- Attention aux informations touchant un motif de discrimination prohibée
L’organisation ne devrait pas questionner un candidat en lien avec tout motif protégé par le droit à l’égalité, à moins que cette caractéristique fasse dûment partie des exigences professionnelles du poste. Ainsi, au Québec, toute question portant sur la race, la couleur, le sexe, l’identité ou l’expression de genre, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge (sauf dans la mesure prévue par la loi), la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap devrait être abordée avec prudence et n’être présentée au candidat que si l’emploi comprend une exigence en ce sens.
4- Les antécédents judiciaires non reliés au poste convoité ou ayant fait l’objet d’un pardon ne pourront être pris en compte
La Charte des droits et libertés de la personne du Québec prévoit expressément qu’une organisation ne peut refuser un emploi ou exclure un salarié en cours d’emploi en raison de condamnations judiciaires qui ne sont pas liées à l’exercice du poste à pourvoir (ou qui ont fait l’objet d’un pardon). Par conséquent, de façon générale, un employeur ne pourrait donc adopter une politique de refus systématique d’embauche de tout candidat présentant des antécédents judiciaires, sans autre analyse. L’analyse du lien entre un antécédent et le poste convoité doit donc être menée avec circonspection et s’effectuera notamment en prenant en compte les conditions d’exercice du poste à pourvoir (présence d’une clientèle vulnérable, accès à des substances contrôlées, accès à de la marchandise de valeur, travail sans supervision, etc.) et la nature de l’antécédent, le nombre d’années écoulées depuis celui-ci, les circonstances de sa commission, etc.
5- Ce n’est pas parce qu’une information est disponible en ligne que l’employeur peut la consulter et la collecter
Lorsque l’employeur compile des informations en lien avec un dossier de candidature, il recueille de ce fait des renseignements personnels. Or, selon l’état du droit du travail actuel au Québec, il n’existe pas de présomption qu’un renseignement soit public et puisse être collecté sans nécessiter un consentement du seul fait qu’il se trouve disponible sur le Web.
Par ailleurs, certaines juridictions étrangères ont spécifiquement interdit à l’employeur d’exiger d’un candidat qu’il donne accès à ses profils sur les médias sociaux, si ceux-ci ne sont pas publics, ou d’exiger la divulgation du mot de passe de ses comptes au moment du processus d’embauche.
6- La pertinence de la vérification du dossier de crédit demeure à établir
Plusieurs employeurs sollicitent systématiquement le consentement d’accès au dossier de crédit d’un candidat. Ces vérifications sont parmi les plus simples à compléter. Cependant, en gardant à l’esprit l’obligation de ne recueillir que ce qui est pertinent aux fins de la candidature, le lien entre l’emploi recherché et la nécessité de détenir un bon dossier de crédit demeure parfois ténu. En effet, actuellement il n’est pas toujours clair que des inférences peuvent être tirées de telles informations. Le simple fait qu’un candidat ait à manipuler des fonds dans le cadre de ses fonctions ne satisfera pas nécessairement un décideur que sa candidature ne pourrait être retenue en raison d’un dossier de crédit entaché.
7- L’organisation ne pourra s’en remettre aveuglément aux exigences d’un client si celles-ci sont discriminatoires
Dans le cadre de son processus d’embauche, l’employeur ne peut invoquer les préférences de ses clients afin de se soustraire aux obligations qu’impose le droit à l’égalité, si ces exigences ne peuvent être considérées comme des exigences professionnelles justifiées. Cette question est soulevée notamment lorsqu’un cocontractant exige que les candidats que l’organisation retient ne présentent aucun antécédent judiciaire, respectent un âge maximal, ne soient pas des citoyens de certains pays ou ne nécessitent aucun accommodement fonctionnel du poste à pourvoir. Naturellement, ces questions doivent s’apprécier au cas par cas, puisqu’il est possible que le cocontractant soit assujetti à des normes constituant en soi des exigences professionnelles justifiées. Aux fins des présentes, il faut garder à l’esprit que l’organisation devra livrer sa propre analyse sans s’en remettre nécessairement aux exigences des clients.
De fait, lorsqu’un poste à pourvoir comporte des affectations pouvant être redéfinies en cours de route, impliquant que les vérifications doivent être complétées périodiquement, il est recommandé de prévoir le tout au contrat d’embauche et de déterminer également ce qu’il adviendra du lien d’emploi si des vérifications en cours d’emploi ne permettent plus au salarié de répondre aux exigences des affectations disponibles. Gardant en tête que les exigences d’un client ne constituent pas nécessairement une exigence professionnelle justifiée, retirer un salarié d’une affectation ou rompre le lien d’emploi en raison de celles-ci pourrait ne pas toujours constituer une cause juste et suffisante de fin d’emploi.
8- Les informations médicales ne doivent viser que les exigences de l’emploi postulé
S’il est maintenant clair au Québec que l’examen médical pré-emploi peut être complété avant qu’une offre de l’emploi n’ait été présentée, cet examen devra se limiter aux seules exigences physiques requises par l’emploi, si et seulement si l’emploi en comporte. Également, si l’employeur demande que le candidat complète un questionnaire médical pré-emploi, ce questionnaire ne devra comporter que des questions pertinentes aux exigences physiques requises. Ainsi, un examen ou un questionnaire ne saurait être exhaustif, de façon similaire à un examen médical annuel, et devra se limiter aux seules exigences professionnelles du poste. Dans le doute, quant aux exigences physiques du poste, l’employeur pourra avoir recours à un ergonome afin de faire évaluer ces exigences.
9- Les vérifications devraient être effectuées de nouveau en cas de promotion ou de changement d’affectation et périodiquement si les salariés sont en contact avec une clientèle vulnérable
Il n’est pas rare qu’un employeur découvre plusieurs années après l’embauche et même la promotion d’un salarié qu’il a en cours de carrière été condamné pour une infraction incompatible avec l’emploi. C’est parfois le cas notamment si telle infraction n’a pas entrainé de période d’incarcération ou que celle-ci a été purgée alors que le salarié était absent en raison d’un autre motif.
Dans ces circonstances, lorsque la condamnation n’est pas récente, n’est pas en contradiction flagrante avec les tâches occupées et que le candidat n’a pas menti au moment de l’embauche, l’écoulement du temps pourrait rendre plus difficile la démonstration par l’employeur que cette condamnation empêche le maintien du salarié à l’emploi.
10- Ne pas se fier à des tiers afin de s’assurer que les candidats ont le droit de travailler au Canada
Lorsqu’un employeur retient les services de salariés par l’entremise d’un tiers, comme une agence de personnel, il doit tout de même s’assurer que les salariés retenus ont le droit de travailler au Canada. Cette situation est particulièrement importante dans le cadre de l’embauche de salariés temporaires affectés à des fonctions requérant peu de qualifications, puisque l’organisation portera souvent moins attention au parcours professionnel des salariés retenus. Or, si ces salariés n’ont pas le droit de travailler au Canada et que l’organisation retient leurs services, il est possible qu’elle ne puisse se dégager de sa responsabilité d’avoir fait travailler illégalement des ressortissants étrangers. Il est donc nécessaire de faire preuve de diligence en ce sens, puisque cette situation est plus courante qu’on ne peut le croire et peut entrainer des conséquences importantes pour l’organisation.
Conseillère en ressources humaines agréée, Katherine conseille et représente les organisations de tous les secteurs d'activité.
Facteur H est un espace convivial de référence francophone en ressources humaines pour rester à l’affût des nouvelles tendances et trouver des solutions concrètes et applicables aux défis organisationnels d’aujourd’hui et de demain.